مذكرة بدفاع الدفع بعدم قبول دعوى الفرز والتجنيب

السلام عليكم ورحمة الله وبركاته
مذكرة
في الدفع بعدم قبول دعوى
" الفرز و التجنيب - القسمة "
لرفعها من غير ذي صفة
" المادة 834 من القانون المدني "
( المادة 9 من قانون 114 لسنه 1946 - قانون الشهر العقاري)
محكمة شمال القاهرة
مذكرة بدفاع

السيد / ……………………………………… صفته …
ضد
السيد / ……………………………………… صفته …
في الدعوى رقم …… لسنة ……
المحدد لنظرها جلسة السبت الموافق 18/4/2009
أولا / الوقائع

بتاريخ _/_/___م فوجئ المدعي عليه بإعلانه بصحيفة الدعوى الماثلة ثابت في طلباتها الختامية رغبة المدعي في إنهاء حالة الشيوع وفرز وتجنيب نصيبه من التركة - عقار - علي سند من القول أنه اشتري من " السيد / …… … " وهو أحد الورثة نصيبه في العقار محل الدعوى بموجب عقد بيع ابتدائي مؤرخ _/_/___م

الهيئة الموقرة / إذا كان الثابت قانوناً أنه يجوز لأي شريك في مال شائع - أيا كان نصيبه - أن يطلب قسمة المال الشائع في أي وقت .
وإذا كان الثابت قانوناً أيضاً حق الشريك المشتاع في بيع حصته من المال الشائع ولو قبل تقسيم المال الشائع إلا أن ذلك مقيد في دعوانا الراهنة بقيد قانوني أشار إلية الشارع في المادة 934 من القانون المدني و المادة 9 من قانون 114 لسنه 1946 - قانون الشهر العقاري :
1. في المواد العقارية لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى سواء أكان ذلك فيما بين المتعاقدين أم كان في حق الغير ، إلا إذا روعيت الأحكام المبنية في قانون تنظيم الشهر العقاري .
2. ويبين قانون الشهر المتقدم الذكر التصرفات والأحكام السندات التي يجب شهرها سواء أكانت ناقلة للملكية أم غير ناقلة ، ويقرر الأحكام المتعلقة بهذا الشهر
تنص المادة 9 من قانون 114 لسنه 1946 - قانون الشهر العقاري : جميع التصرفـات التي من شأنها
إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو نقلة أو تغييره أو زواله وكذلك الأحكام
النهائية المثبتة لشيء من ذلك يجب شهرها بطريق التسجيل ويدخل في هذه التصرفات الوقف والوصية.
ويترتب علي عدم التسجيل أن الحقوق المشار إليها لا تنشأ ولا تنتقل ولا تتغير ولا تزول لا بين ذوي الشان ولا بالنسبة إلى غيرهم ولا يكون للتصرفات غير المسجلة من الأثر سوي الالتزامات الشخصية بين ذوي الشأن .


الهيئة الموقرة /إذا باع أحد الشركاء حصته في المال الشائع لأجنبي - أي ليس من بين الشركاء المشتاعين - فإن هذا الأجنبي يصبح شريكا في المال الشائع بدلاً من الشريك البائع له ، والذي يترتب علي بيعه لحصته إخراجه من الشيوع غير أنه إذا كان المال الشائع عقاراً فإن القانون يشترط لاعتباره شريكاً في الشيوع أن يكون قد سجل عقد شرائه لأن الملكية لا تنتقل سواء بين المتعاقدين أو بالنسبة للغير إلا بالتسجيل .
بهذه التقدمه البديهية يتضح وبجلاء صحة الدفع المبدي من المدعي عليه بعدم قبول الدعوى لفقدان الصفة في رفع الدعوى .

عدم قبول دعوي الفرز والتجنيب لكون رافعها مشتري بعقد عرفي لم تتخذ بشأنه إجراءات التسجيل أو الصحة والنفاذ :

الأساس القانوني للدفع : تنص المادة 934 من القانون المدني

1. في المواد العقاريـة لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى سواء أكان ذلك فيما بين المتعاقدين أم كان في حق الغير ، إلا إذا روعيت الأحكام المبنية في قانون تنظيم الشهر العقاري .
2. ويبين قانون الشهر المتقدم الذكر التصرفات والأحكام السندات التي يجب شهرها سواء أكانت ناقلة للملكية أم غير ناقلة ، ويقرر الأحكام المتعلقة بهذا الشهر.

و تنص المادة 9 من قانون 114 لسنه 1946 - قانون الشهر العقاري : جميع التصرفات التي من شأنها إنشاء
حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو نقلة أو تغييره أو زواله وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشيء من ذلك يجب شهـرها بطريق التسجيل ويدخل في هذه التصرفات
الوقف والوصية.
ويترتب علي عدم التسجيل أن الحقوق المشار إليها لا تنشأ ولا تنتقل ولا تتغير ولا تزول لا بين ذوي الشان ولا بالنسبة إلى غيرهم ولا يكون للتصرفات غير المسجلة من الأثر سوي الالتزامات الشخصية بين ذوي الشأن .

من قضاء النقض في بيان ضرورة الحكم بصحة ونفاذ عقد بيع العقار لانتقال الملكية إلى المشتري.
القاعدة
إن الملكية لا تنتقل إلى المشتري إلا بتسجيل عقد البيع وأن العقد الذي لم يسجل لا ينشئ إلا التزامات شخصية بين طرفيه ، فإذا لم يسجل المشتري من المورث عقده فلا تنتقل إليه الملكية ويبقي العقار على ملك المورث وينتقل منه إلى ورثته ، فإذا تصرف الوارث بالبيع بعد ذلك في ذات العقار ، فانه يكون قد تصرف فيما يملك تصرفا صحيحاً وان كان غير ناقل الملكية طالما لم يتم تسجيل العقد.
[ نقض 28/6/1977 - مجموعة أحكام النقض - السنة 28 - رقم 266 - ص 1532]

البيع الصادر من المورث وكونه لا ينقل إلى المشتري ملكية العقار المباع إلا بالتسجيل
وفي ذلك قررت محكمة النقض : المقرر في قضاء هذه المحكمة أن البيع الصادر من المورث لا ينقل إلى المشتري ملكية العقار المباع إلا بالتسجيل ، فإذا لم يسجل المشتري عقد شرائه بقي العقار على ملك المورث وانتقل إلى ورثته من بعده بسبب الإرث ، ويكون للوارث كما كان لمورثه أن يبيع العقار لمشتري أخر ، إلا أنه لا يكون في هذه الحالة ثمة محل لمفاضلة بين البيع الذي يصدر من المورث والبيع الذي يصدر من الوارث وذلك بسبب تعادل سندات المشترين ، ومن مقتضى ذلك أنه إذا كان المشتري الأول قد استلم العقار المباع من البائع له أو ورثته من بعده تنفيذ للالتزامات الشخصية التي يرتبها العقد ، فانه لا يجوز بعد ذلك نزع العين من تحدث يده وتسليمها للمشتري الثاني إلا بعد تسجيل عقده وثبوت أفضلية له بذلك.
[ نقض - الطعن رقم 1201 لسنه 49 ق - جلسة 17/1/1983]

بيع شخص لعقار ثم بيع ورثته لذات العقار بعد وفاته مشكلة تعادل سندات الملكية وكيف تحل
القاعدة
إن حق الملكية لا ينتقل من البائع إلى المشترى والي أن يتم هذا التسجيل يبقي البائع مالكأ للعقار ويكون بالتالي هو الخصم في كل دعوى تتعلق بعين العقار

قضت محكمة النقض / لا محل للمفاضلة بين البيع الذي يصدر من المورث والبيع الذي يصدر من الوارث وذلك بسبب تعادل سندات المشترين ، ومن مقتضى ذلك أنه إذا كان أحد المشترين قد استلم العقار المباع من البائع له ، فانه لا يجوز بعد ذلك نزعه من تحت يده وتسليمه إلى المشتري الأخر إلا بعد تسجيل عقده وثبوت أفضلية له بذلك ، وأن مناط الحجية المانعة من إعادة طرح النزاع في ذات المسألة المقتضى فيها أن يكون الحكم قد قطع في مسألة أساسية بعد أن تناقش فيها الطرفان واستقرت حقيقتها بينهما استقراراً يمنع من إعادة طرحها ومناقشها والبت فيها بحكم جديد ومن ثم فان ما لم تنظره المحكمة بالفعل لا يكون موضوعا لحكم حائز قوة الأمر المقضي فيه .
[ نقض - الطعن رقم 3420 لسنه 60 ق - جلسة 9/6/1991]

مشكلة وفاة البائع لعقار قبل تسجيل عقد البيع

إذا كان محل عقد البيع العرفي عقاراً ، فان الملكية لا تنتقل إلا بالتسجيل سواء فيما بين المتعاقدين ( البائع والمشتري بعقد عرفي ) أو في مواجهة الغير فرغم تحرير عقد البيع العرفي ودفع المشتري للثمن يظل البائع للعقار مالكا له ، وكل ما في الأمر هو تولد بعض الآثار في مواجهته أهمها قاطبة التزامـه بمـا هـو ضـروري لنقل الملكية والتزامه بتسليم البيع للمشتري ( العقار) أساس ذلك صريح نص المادة 934 من القانون
المدني والتي يجري نصها :
1. في المواد العقارية لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى سواء أكان ذلك فيما بين المتعاقدين أم كان في حق الغير ، إلا إذا روعيت الأحكام المبنية في قانون تنظيم الشهر العقاري
2. ويبين قانون الشهر المتقدم الذكر التصرفات والأحكام السندات التي يجب شهرها سواء أكانت ناقلة للملكية أم غير ناقلة ، ويقرر الأحكام المتعلقة بهذا الشهر.

ووفقا للمادة 9 من قانون 114 لسنه 1946 الشهر العقاري فأن جميع التصرفات القانونية التي من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو نقلة أو تغييره أو زواله وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشيء من ذلك يجب شهرها بطريق التسجيل ويترتب علي عدم التسجيل أن الحقوق المشار إليها لا تنشأ ولا تنتقل ولا تتغير ولا تزول لا بين ذوي الشان ولا بالنسبة إلى غيرهم ولا يكون للتصرفات غير المسجلة من الأثر سوي الالتزامات الشخصية بين ذوي الشأن ، ويجري نص المادة 9 من قانون الشهر العقاري علي الأتي " جميع التصرفات التي من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو نقلة أو تغييره أو زواله وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشيء من ذلك يجب شهرها بطريق التسجيل ويدخل في هذه التصرفات الوقف والوصية.
ويترتب علي عدم التسجيل أن الحقوق المشار إليها لا تنشأ ولا تنتقل ولا تتغير ولا تزول لا بين ذوي الشان ولا بالنسبة إلى غيرهم ولا يكون للتصرفات غير المسجلة من الأثر سوي الالتزامات الشخصية بين ذوي الشأن .

إذا كانت الملكيـة في العقارات لا تنتقل إلا بالتسجيـل فمـا هـو الوضـع القانوني للشيء المبيع قبـل التسجيل : الملكية في العقارات لا تنتقل إلا بالتسجيل ، المقتضي الفوري لذلك أن البائع لعقار بعقد عرفي - ورغم البيع يظل مالكا له حتى التسجيل ، ومن ثم يحق له التصرف فيه - مادامت الملكية لم تثبت للمشتري بالتسجيل ، وقد يفهم من هذا أن عقد البيع العرفي ليست له أدني قيمة قانونية والتساؤل الملح حينئذ :::
ما قيمة البيع دون نقل الملكية للمشتري : نقرر أن الملكية في العقارات وأن كانت لا تنقل إلا بالتسجيل إلا أنه لعقد البيع العرفي - قبل التسجيل وبمجرد التعاقد - عدة أثار هامة - فيما بين البائع والمشتري - تعد بمثابة الضمانات الكافية لانتقال الملكية نتولى بيانها على النحو التالي :
الالتزام الأول ::: التزام البائع بعقد بيع عرفي بما هو ضروري لنقل الملكية
الالتزام الثاني ::: عدم إنكار البائع بعقد بيع عرفي ملكية المشتري لعدم تسجيل المشتري عقده
الالتزام الثالث ::: لا يجوز للبائع طلب تثبيت ملكيته لعدم تسجيل المشتري عقده

الالتزام الرابع ::: التزام ورثة البائع بما هو ضروري لنقل الملكية للمشتري من مورثهم وعدم التعرض له
الالتزام الخامس ::: حصول الولي الشرعي أو الوصي على أذن المحكمة الحسبية

ثالثاً ::: الطلبات
أولا :- قبول الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة والحكم به .
ثانيا :-إلزام المدعي عليه المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.